官员举报上级被抓让人疑窦丛生

天空一片蓝

继湖南衡阳版“雷政富”案之后，衡阳又发生了一起偷拍官员事件：衡东县河西管委会办公室主任董志国雇佣侦探公司对他的上级——原衡阳市衡东县委副书记谭建华进行跟踪偷拍。在掌握了谭建华赌博的铁证后，董志国向市纪委举报，谭建华被免职。但随后剧情反转，董志国因涉嫌非法获取公民个人信息罪被警方监视居住。监视居住董志国是否合理？他有没有非法获取公民信息？这其中是否另有隐情？

偷拍官员被定罪常有，但“非法获取公民个人信息罪”很新鲜

说起偷拍官员，很多人立刻会想到雷政富当年被偷拍的那段视频。近年来，官员被偷拍的新闻不时占据头条，除了正常行使监督权外，一些人偷拍官员也常有不可告人的目的：求财或求官。抱着这样的目的偷拍官员，虽然官员常会受到党纪国法的制裁，但偷拍者也难全身而退。
一是可能被判处敲诈勒索罪。如在不久前的衡阳版“雷政富”案中，一个由6男6女组成的犯罪团伙，引诱官员发生性关系并偷录视频，并以此敲诈勒索官员，共色诱或敲诈共55人，“大多数是官员”。根据检方出具的量刑意见书，4名主犯均面临10年以上有期徒刑并处罚金的重罚。
二是可能被判处非法使用窃听、窃照专用器材罪。如在“湖南麻阳偷拍案”中，三名政府工作人员在时任麻阳县委书记的饮水机内安装窃听、窃照设备，对其长时间偷拍，并提出个人政治待遇要求。最后三人被判处非法使用窃听、窃照专用器材罪，均获有期徒刑一年零八个月。
在董志国举报谭建华这一事件中，一个新的罪名“闪亮登场”——非法获取公民个人信息罪。据衡阳市相关部门介绍，衡阳市公安机关经过近两个月的侦查，破获湖南这起非法获取公民个人信息犯罪的重大案件，长沙鼎诺商务调查公司（董志国所雇公司）涉嫌16起非法获取公民信息犯罪，董志国也涉嫌参与非法获取公民信息犯罪。
偷拍官员赌博，能算“非法获取公民个人信息罪”吗？

“非法获取公民信息罪”本身是个难以说清的罪名

先来介绍一下什么是非法获取公民信息犯罪。由于近年来公民信息被滥用的现象日益严重，《刑法修正案（七）》增设了非法获取公民个人信息罪：第1款，国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第2款，窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
这条法律的第1款，是比较清晰的。但第2款中，对于“上述信息”、“非法获取”、“情节严重”，条文中并未明确规定。并且，由于相关司法解释的缺乏，各地司法机关在办理具体案件中，如何确定罪名，也往往莫衷一是。 而偏偏，这第2款与公民监督官员是密切相关的，因为主体对象可以是任何人，而监督官员难免是要用上一些“非常手段”的。那这到底触犯了刑法没有？
人们很容易联想起来的案例，是2013年的上海法官集体嫖娼案，在那起案件中，当事人“老陈”就是用跟踪偷拍的手段获得了法官嫖娼的决定性证据，“老陈”被视为监督官员的英雄，而且他并没有被起诉“非法获取公民信息”。那董志国为何却倒了霉呢？




董志国虽然本身是官员，但他的行为显然跟“将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人”没有关系。所以他涉嫌触犯的只能是“非法获取公民信息罪”中的第2款。据湖南方面的通报，“董志国提供谭建华照片、车辆、住处、通讯号码、行踪信息，委托长沙鼎诺公司对谭建华釆取跟踪、定位和秘拍等非法调查手段……拍摄谭建华赌博视频”，衡阳市公安局认为，董志国非法获取了谭建华的公民个人信息，并且“情节严重”。
董治国之所以倒霉，或许跟今年上半年最高人民法院公布的一个指导性案例有关。通过这个“刑事审判参考指导案例第1009号”——“胡某等非法获取公民个人信息案”，最高法院对“非法获取公民信息罪”第2款中的“上述信息”、“非法获取”以及“情节严重”给出了明确的看法。这起案例中，胡某等接受了委托，对“广东省B市某机关领导所配专用公车进行跟踪”，并进行了偷拍记录。
法院认为，刑法253条第2款中的“上述信息”是指一切公民个人信息，否则对实践中利用网络技术、跟踪等手段非法获取公民个人信息的行为均不能处罚，如此非法获取公民个人信息罪的适用范围明显过窄，不符合加强保护公民个人信息的立法精神。
法院还认为，“采取不为权利人所知晓的方法，秘密地取得”即是窃取，并且也违背了他人意愿。因此“偷拍偷录”的方式即为“非法获取”。
对于“情节严重”，法院认为，主要应当从行为手段是否恶劣、行为持续时间长短等方面进行综合认定，认定“手段恶劣”的理由，主要是密拍设备给人造成不安全感。
于是，这个偷拍领导公车使用的案例，就被认定为“非法获取公民信息”了。而董志国的行为，与这个指导案例非常相似。
扩大“公民个人信息”解释不一定合理，也给监督公权力设置了障碍

最高法院公布的这个指导案例合理吗？也值得商榷。不少法律人士认为，指导案例扩大了刑法对“公民个人信息”规定的范畴，对“上述信息”做了任意扩大解释，如任何国家机关、公共服务机构等单位，在履行职责或者提供服务过程中，都不可能收集公民个人的“行驶路线、停车地点及时间”等个人信息。指导案例将“上述信息”指为公民一切个人信息，这显然是突破了字面含义的，背离了立法原意，也违背了罪刑法定原则。
湖南某县检察官还认为，“由于是专用公务车，对于公务用车的使用，任何公民都有权进行监督，行为人跟踪及使用定位器进行监督，虽然其行为并不具有合法性，但是至少也不具有严重的社会危害性，谈不上是犯罪行为。”
偷拍官员是否合适值得商榷，但严惩“小恶”可能助长“大恶”

虽然公民的偷拍行为对发现官员违纪违法行为作用重大，但类似私人侦探的偷拍行为毕竟已经被判违法，而且这样的行为一旦失控，也会危及普通人的隐私权。
不过，这并不是严惩偷拍官员的理由。因为虽然官员和普通人都享有隐私权，但普通人的隐私权和官员的隐私权肯定不同。有学者指出，政府的权力源于民众自然权利的让渡，公务员负有清廉奉公的职责，并负有接受群众监督的义务。其财产收入、社会关系、教育背景、品行、个人爱好等私人信息，会影响到公民对其是否符合合格国家机关工作人员应有标准的判断，因此不能被单纯地看作是一般的隐私权保护内容。否则，“隐私”就会成为公众行使知情权和监督权的阻碍。


公民的监督权和官员的隐私权的界限在哪里呢？这一点早有共识：那就是公共利益。偷拍官员以获得其违法违纪的证据，手段不正，但目的正当，是“小恶”；与之相比，官员的贪腐、嫖娼、赌博等违纪违法行为是“大恶”，因为这样的官员已经或多或少地损害了公共利益。
有统计显示，从2008年至2012年，网络反腐的典型案例达39个；2013年上半年54起“问题官员”落马的典型案例中有12起是网络曝光引起的，这表明网络反腐成功案件逐年快速递增，而偷拍官员违纪违法视频上传网络正是网络反腐的一个重要部分。
在中央大力推进党风廉政建设和反腐工作的当下，如果对于公民针对违纪违法的跟拍或偷拍行为予以严惩，势必会加重公民的监督成本，让公众不敢监督，助长官员的“大恶”，造成公共利益的重大损失。
如果严惩举报人，还会让人生出“官官相护”之感

举报者获“重处”，被举报者得“重用”？

董志国被监视居住，而被举报者谭建华的仕途却没有终止。虽然衡阳市表示，谭建华“目前被临时安排到衡山科学城管理委员会筹备组工作，未任命职务”。但据《新京报》报道，谭建华已经是衡阳科学城的负责人。一位衡阳官方人士透露，组织上对谭的处分仅为警告和免职，谭的平级调动还算正常，将衡阳市重点打造的项目交给他牵头，实际上是重用。


被举报者被拍到确凿的违法材料，地位不受影响，而举报者费尽心思找到证据却依然遭殃，这往往已成常态。几年前的一篇最高检材料显示，70%举报者曾遭打击报复。如果是私下打击报复，这也就罢了，但如果报复是以司法的形式下来，这未免太让人寒心了。