李银河：扫黄是“花钱买罪受”

有序与无序

     今天，有一帮记者专门从北京飞来，就扫黄成本问题采访。我认真想了一下这个问题。

　　社会的治理应当把重心放在防止有受害人的犯罪上面，而不必多管没有受害人的违法行为（此类法律法规大多有问题，至少有争议）。因为此类行为一是出于行为者的自愿，二没有造成伤害。管得过多，不仅浪费执政成本，而且招致社会反感。

　　个人在社会中生活，绝对的个人自由是不可能的，个人自由的限度在哪里呢？就在于不可以侵犯社会上的其他人，不可以伤害社会上的其他人。一旦伤害发生，必须受到制裁，否则国将不国，社会将不成其为社会，秩序荡然无存，每个人的个人自由也不复存在。这就是从摩西十诫到杀人偿命欠债还钱一类社会行为规范及违规惩罚的起因。

　　然而，对于没有受害人的违规行为，就应当尽量少管和不管，因为既浪费执政成本，又招致反感，正是俗话所说的“花钱买罪受”。这种出力不讨好的事情当中，最典型的就是扫黄。所谓“黄”其实是社会上少数成年公民的自愿行为，其特点是没有受害人，全部是周瑜打黄盖，打的愿打，挨的愿挨。对于这样的事情，虽然不登大雅，但是并不造成真正的伤害，用警察、法庭和监狱这些宝贵的行政司法资源管制此类行为，只能是费力不讨好。

　　目前行政司法力量花费巨额成本加以管制的“黄色”行为有三类，第一类是所谓聚众淫乱，其中包括换偶活动和性聚会，违法要件是三人以上性活动；第二类是制售传播淫秽品；第三类是性交易。这三类所谓“黄色”性活动的特点有三：一是出于公民自愿；二是没有受害人；三是违反社会习俗。

　　出于自愿的人类行为其实质就是出于当事人的内心需求，内心意愿，社会花费巨额成本（来自纳税人的钱）去管制少部分公民出于内心意愿的行为，是做无用功，是浪费资源，既因为无论你投入多少成本，总是收效甚微；也因为人的内心意愿根本无法改变。

　　对于有受害人的违法行为的管制，无论花费多少社会成本，都不至于引致社会反感，就像打击贪腐，打击一般有受害人的犯罪行为，那才是人同此心，心同此理。人们最多不过是希望能够少花钱，多办事，提高破案效率，降低破案成本而已，绝不会招致公众反感，因为它是为受害人讨回公道，维护社会公平正义。但是对于前述没有受害人的几类黄色行为，花费社会成本去治理就是得不偿失的，东莞扫黄遭到社会舆论强烈反弹就是一个典型事例。

　　这三类黄色行为的确违反了社会习俗，是少数人的越轨行为，但是在世界上所有的犯罪法中，社会习俗都不应当被定义为受害实体，因此也不应当成为犯罪与否的评判标准。也就是说，仅仅违反社会习俗而没有自然人作为受害人的行为，原则上不应受到刑法惩罚。如果动用行政司法力量去惩罚仅仅违反了社会习俗的行为，必然导致社会管理成本过高而收效甚低的局面。

　　基于上述分析，从节约社会管理成本的角度来看，应当把社会管理的重点放在有受害人的犯罪上，而少管不管没有受害人的违规行为。前者是民心所向，投入的每一分钱都是值得的，是众望所归，是事半功倍的；后者是在民心中存有争议的，投入的钱有一部分公民会觉得不值，因此是事倍功半的。明智的行政领导应当认清在此类问题上的民心向背，审时度势，谨慎使用纳税人的钱，尽量降低行政成本，也就是要尽量少花钱多办事，尽量把珍贵的行政资源花在事半功倍的事情上，而不是花在事倍功半的事情上。这既是一个明智的行政机构应当做出的正确策略选择，也是从来对自己的利益都不会糊涂的公众对于行政机构该如何使用纳税人提供的执政资源的合理要求。

　　过去，我们把太多的社会管理资源放在没有受害人的违规行为上。为了提高对社会实行管理的效率，节约社会管理资源，应当改变社会管理的思路，了解民众心理，多做众望所归的事情，比如说抓贪官，打击恐怖活动，惩罚强奸犯和杀人犯；少做或不做不是所有公民都喜闻乐见的事情，比如说扫黄。

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                   广东婚姻法学者向李银河叫板

      早在2000年，鲁英即开始注意李银河对于性、爱情、婚姻等方面的言论，除论著外，至今还收集了其言论及报道数十篇。原本她认为，李银河作为知名学者，在社会学、性学等学术研究方面颇有成就。身为“海归派”，李银河熟悉西方社会的生活方式，对西方国家有关性社会学方面的理论，有一定的研究。但李银河恰恰在传播西方文化特别是婚姻和性观念方面，却没有做到全面、客观，而是根据她自己的喜好向大众传播，这样，有可能会起到误导作用。

　鲁英，中山大学妇女与性别研究中心主任、法学院副教授，婚姻法、妇女权益保障法专家。

　　鲁英说自己并非保守之人，她对李银河在2005年全国两会期间，通过全国政协委员提出“同性婚姻”立法提案，表示认同。这是因为“任何学者都应从社会秩序、法律秩序的角度去努力维护社会发展，如果对现行法律有不同意见，都可以通过建议立法等途径去改变、完善相关法律”。
　　学术圈里百花齐放是鲁英乐见的局面，她主持的中大妇女与性别研究中心网页上，就有各种观点的辩论、争鸣。但是，鲁英对李银河近年来涉及社会公秩良俗方面的观点，却不能赞成。“我赞成观点的多元交锋，但反对某些学者、知名人士或权威直接通过互联网及其他方式，将聚众淫乱罪过时、卖淫嫖娼非罪化、一夜情没有问题等有争议性的观点向社会传播。”“作为社会名人、公共知识分子，李银河应懂得她所担负的社会责任。”鲁英强调，之所以质疑李银河的一些观点，也是因为社会对她的期望值较高，希望她的学术工作能更有价值。
　　鲁英似乎是广东第一个站出来具名“叫板”李银河的学者。
　　近年来，中国社会科学院社会学研究所研究员李银河，几乎已成为国内性方面最权威社会学家。她的一些观点尖端、前卫，每每有惊人之语，而且以其权威身份而鲜受撼动。
　　然而，中山大学妇女与性别研究中心主任鲁英认为：“李银河的一些观点，已不是冲击国人的观念的问题，而是挑战法律。”作为法律工作者及相关研究的学者，她和李银河同样在关注着经济转制中的中国的性观念和婚姻制度的进步和发展。
　　观点碰撞
　　1 李银河：聚众淫乱罪过时 鲁英：为此定罪符合人伦
　　李银河在许多场合都曾表示，目前中国性法律存在的最大问题是有聚众淫乱罪。在私人场合下，两个人以上的性活动，法律视为犯罪，这是非常过时的，应该取消。成年人有处置自己身体的权利。
　　李银河所针对的是《刑法》第三百零一条，“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
　　鲁英则认为，该条文非但没有过时，还有利于净化社会风气，保护绝大多数人的利益。刑法对这方面的规定既符合人伦又符合国情，聚众淫乱影响十分恶劣，影响社会秩序、带来社会纠纷，更有可能加速性病等疾病的传播，有可能给多个当事人相互之间的感情带来伤害，还有可能侵害与当事人有密切联系的多个婚姻和家庭。
　　她引述柏拉图《理想国》提到，哲学家苏格拉底早在公元前339年前说过：如果两性行为方面或任何他们别的行为方面毫无秩序，杂乱无章，这在幸福的国家是亵渎的，我们的治理者也是决不能允许这样的。
　　鲁英说，即使在西方，对所谓“性爱派对”也是非常有争议的，对此进行法律规定是对人类的行为和未来发展负责。她认为，李银河的这一观点，可以作为学术问题研究，但如果不分场合的发表，那么，受影响最大的有可能是我们的年轻人。
　　2 李银河：卖淫应该非罪化 鲁英：卖淫不犯罪是违法
　　李银河在与网友的公开对话及接受记者采访时，多次提出提倡卖淫非罪化。她认为，应把卖淫嫖娼作为道德问题来处理，如果卖淫不算是一种罪行，才有利于性工作者保障自己的人身安全和基本的生存条件。
　　而鲁英则从法律的角度指出：按现行法律规定，组织卖淫是触犯刑法的犯罪行为，而卖淫嫖娼是根据治安管理处罚条例处罚，因此，卖淫嫖娼本来就不是犯罪，而是违法行为，无需提倡卖淫非罪化。鲁英认为，在这种情况下，中国也就没有“性工作者”这一概念，不适当的宣扬“卖淫非罪”有可能造成社会秩序混乱。
　　婚姻与性观念的发展本身就是精神文化发展的一部分，鲁英打比喻说，正如环境保护不能走先污染后治理的道路，我们的精神文明也不能先污染后治理，应该通过立法，当然可以借鉴东西方文化中优秀的精华。
　　3 李银河：一夫一妻过于单调 鲁英：合法婚姻才有性快乐
　　对多边恋的肯定、为一夜情正名，包括提出“一夫一妻显得过于单调”等，也是李银河备受瞩目的原因。
　　她在博客中写道：多边恋是三人以上既包括爱也包括性的一种新型人际关系。我觉得它没什么不好。如果其中所有的人都是自愿的，他们也有权利这样做……我们的人际关系类型少得可怜，人民群众自发创造出新的人际关系，我们应当加以肯定。
　　对此，鲁英则极不认同。她说，人和动物都需要食和性。但人的文明，恰恰是表现在人的控制力和支配力，社会的文明也在于法律规范了人们应该做什么，不应该做什么。因此，国家法律的制定不仅要符合国情民意，社会秩序，而且应具有前瞻性。鲁英曾多次参与《婚姻法》修改的立法调研，她提出，婚姻立法，正是以一夫一妻男女平等为基础的。
　　李银河与鲁英都推崇法国社会专家米歇尔·福柯。鲁英说，李银河强调“性快乐”，却忽视了福柯在其《性经验史》一书中主张的：婚姻的古老原则，之所以具有极高的价值，就是因为婚姻是享用性快感的唯一合法的方式。“即使是充满浪漫爱情的法国也在民法典中规定夫妻互相忠实的义务。而多边恋不仅会给自己带来困扰，也会影响到人们原有的健康婚恋，如果包含已婚群体，还会给别人的婚姻家庭造成伤害。”
　　鲁英着重提到了一夜情、婚外情的道德问题。她承认，我国相关法律法规，并没有专门用来处理婚外性行为的条文，即便在婚姻法第三条中，列明“禁止有配偶者与他人同居”，但其相应的法律责任，也只是体现在夫妻双方离婚时，无过错方可以据此提出民事损害赔偿要求。也就是说，从法律角度，一夜情、婚外情不受法律调整，但道德上，我们不应加以肯定甚至鼓吹。
　　本报记者专访李银河
　　我提极端性问题不是为哗众取宠
　　前晚，本报记者电话采访了身在北京的李银河。
　　记者：最近社会上有不少质疑您观点的声音，感觉压力大吗？
　　李银河：嗯，挺大的。
　　记者：是因为觉得自己在挑战一种传统的力量吗？
　　李银河：是啊，传统的力量太大了。不过，很多事情总得一步步推动吧。比如说卖淫非罪化的问题，前段时间东北不就有位人大代表提出了相关建议吗？我相信这会是一个历史的趋势。
　　记者：您主张的非罪化，是指设立“红灯区”吗？
　　李银河：不是的，设“红灯区”是合法化了。而非罪化，是指只要是成年人在私秘场所的自愿的性行为，不管有没有涉及到金钱交易，都不应该干涉。因为目前的这种“扫黄打非”的模式，只会使卖淫嫖娼走入地下，还会带来如警察腐败之类的问题。
　　记者：您在博客中提到，有人因为“聚众淫乱罪”被判死刑。而按我国《刑法》，聚众淫乱，是处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，似乎您提到的与法律规定的不太一样。
　　李银河：五年徒刑吗？我不太清楚。不过，在我的《性的问题》一书里，我引用了最高检察院案例集里的大量案例，都是有根据的，比如上世纪70年代末，一些人因为换偶等被判处死刑。这太离谱了！就我个人所知道的，上世纪80年代前后，济南还有一宗因为“性聚会”被判刑的案例，有四个人被枪毙。我觉得这样的法律对这些人太过分。
　　记者：因为他们罪不至死？
　　李银河：（语气稍激动）因为他们根本没罪！这不是罪。按照国际上逐渐被接受的人类性活动的“三原则”来看，他们无罪。这三原则是：自愿；在私秘场所；当事人均为成年人，只要不违背这三原则的性行为，就不应受到制裁。这样的法律是野蛮的。一个文明的社会不应当有这样野蛮的法律。
　　记者：也有人质疑您，身为性社会学家，为何不去关心危害更大的性问题，比如强奸，而只关心这些显得比较极端的、容易吸引公众眼球的性问题呢？
　　李银河：我关心的是那些存在问题的法律，提出批判的也是这些存在问题的法律，在强奸方面，我国的法律并没有太多不完善的地方，执法方面问题也不大。
　　记者：所以您也是出于这个考虑才为“聚众淫乱罪”、“多边恋”等鸣不平？
　　李银河：是的。
　　记者：对于学界的一些质疑，您介意吗？
　　李银河：不介意，只要是学术上的争鸣就没关系。（转自“羊城晚报” ）

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       全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定

（1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过    1991年9月4日中华人民共和国主席令第五十一号公布    自公布之日起施行）


     为了严禁卖淫、嫖娼，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子，维护社会治安秩序和良好的社会风气，对刑法有关规定作如下补充修改：
        一、组织他人卖淫的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
        协助组织他人卖淫的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产。
        二、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处一万元以下罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
        （一）强迫不满十四岁的幼女卖淫的；
        （二）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；
        （三）强奸后迫使卖淫的；
        （四）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。
        三、引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。
        引诱不满十四岁的幼女卖淫的，依照本决定第二条关于强迫不满十四岁的幼女卖淫的规定处罚。
        四、卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。
        对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。
        因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。
        对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。
        五、明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处五千元以下罚金。
        嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。
        六、旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本决定第一条、第二条、第三条的规定处罚。
        前款所列单位的主要负责人，有前款规定的行为的，从重处罚。
        七、旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位，对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动，放任不管、不采取措施制止的，由公安机关处一万元以上十万元以下罚款，并可以责令其限期整顿、停业整顿，经整顿仍不改正的，由工商行政主管部门吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由本单位或者上级主管部门予以行政处分，由公安机关处一千元以下罚款。
        八、旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的负责人和职工，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，隐瞒情况或者为违法犯罪分子通风报信的，依照刑法第一百六十二条的规定处罚。
        九、有查禁卖淫、嫖娼活动职责的国家工作人员，为使违法犯罪分子逃避处罚，向其通风报信、提供便利的，依照刑法第一百八十八条的规定处罚。
        犯前款罪，事前与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处。
        十、组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫以及卖淫的非法所得予以没收。
        罚没收入一律上缴国库。
        十一、本决定自公布之日起施行。
        全国人大常委会
（转自“中国人大网”）